EØS-avtalen: en 30-åring med gjennomgripende betydning for norsk rett
Boken «EØS-rett» av Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen er utgitt i fjerde utgave.
EØS berører norske rettsanvendere på nær sagt alle områder
Tretti år etter undertegningen i mai 1992 er og blir EØS-avtalen uten sammenligning den største og mest inngripende folkerettslige avtale Norge har inngått. Omfanget gjenspeiler formålet: å integrere de deltakende EFTA-statene i EUs indre marked. Reguleringen av dette markedet er i stadig utvikling, både i dybde og bredde, og dekker i dag spørsmål som rekker godt utover en tradisjonell forståelse av markedsrett. EØS-regler som gir rettigheter til personer som ikke er økonomisk aktive, eller som knytter EFTA-statene til EUs klimapolitikk, er to eksempler.
For å håndtere de rettslige utfordringer EØS-avtalen fører med seg på nær sagt alle rettsområder, kreves grunnleggende kjennskap til avtalens materielle hovedregler om «de fire friheter» og det institusjonelle rammeverket som er etablert for å gjennomføre og håndheve disse reglene. Uansett hvilke deler av EØS-retten man beskjeftiger seg med, er det videre påkrevd med kjennskap til EØS-rettslig metode og til reglene om EØS-rettens gjennomføring og gjennomslag i nasjonal rett.
Forsøk på å lære seg spesialisert EØS-rett på et nærmere angitt rettsområde, uten forståelse for systemet og metoden, er dømt til å mislykkes. Det blir som å prøve å lære seg spesialisert forvaltningsrett uten å beherske alminnelig forvaltningsrett. Eller spesiell strafferett uten kjennskap til den alminnelige strafferetten.
EØS-retten utviklet seg hele tiden
På EØS-rettens område går utviklingen fort. Nye EU-rettsakter innlemmes kontinuerlig i avtalen. EU-domstolen aviser et stort antall EØS-relevante dommer hvert eneste år, og viktige avgjørelser kommer også fra EFTA-domstolen, Den europeiske menneskerettsdomstolen og nasjonale domstoler. Det er krevende å holde seg oppdatert, og enda mer krevende å forstå hvordan nye rettsakter og nye rettsavgjørelser passer inn i systemet som helhet.
“Den EØS-rettslige ryggmargsrefleksen som alle norske jurister må ha for å unngå at EØS-retten havner i en blindsone, kan synes å ha manglet.”
Høsten 2019 ble det kjent at norske trygdemyndigheter i en årrekke hadde oversett at EØS-avtalen gir rett til å oppholde seg i andre EØS-stater mens man mottar sykdomsrelaterte kontantytelser fra NAV. Som følge av feilen fikk et betydelig antall personer stanset sine ytelser, og ble utsatt for urettmessige tilbakebetalingskrav. Mange ble anmeldt og dømt for trygdesvindel. Granskingen av skandalen avdekket flere svakheter knyttet til gjennomføringen av trygdeforordningen (forordning 2004/883), som dels skyldes mer generelle utfordringer knyttet til gjennomføringen av forordninger i norsk rett. I fravær av EØS-tilpasninger i trygdelovgivningen viste det seg at hverken saksbehandlerne i NAV, advokatene/forsvarerne, påtalemyndigheten eller domstolene fanget opp at folketrygdlovens krav til opphold i Norge kunne være EØS-rettslig problematisk. Heller ikke i den trygderettslige litteraturen var EØS-rettens betydning problematisert. Det viste seg altså at i saker hvor EØS-dimensjonen ikke lå i dagen alt i utgangspunktet – ofrene var gjennomgående norske statsborgere som ikke hadde vært økonomisk aktive i noen annen EØS-stat før de i henhold til intern norsk trygderett ble tilkjent de aktuelle ytelsene – ble EØS-retten oversett. Den EØS-rettslige ryggmargsrefleksen som alle norske jurister må ha for å unngå at EØS-retten havner i en blindsone, kan synes å ha manglet.
Denne ryggmargsrefleksen må forankres i hovedprinsippene som ligger til grunn for reguleringen av det indre marked – den må forankres i avtalen som helhet, i avtalens formål og system, og i den EØS-rettslige metoden. Et godt utgangspunkt kan være å se for seg EØS som om det var en stat, med Norge som en av nå 30 «delstater». Med et slikt utgangspunkt for tanken blir det lettere å se når det kan reise seg EØS-rettslige problemstillinger, og det blir enklere å forstå direktiver og forordninger som del av et større hele.
En grunnleggende god forståelse av EØS-retten skal også gjøre en i stand til å håndtere det mye omtalte «handlingsrommet» som EØS-avtalen i ulike sammenhenger overlater til nasjonal politikk. Diskusjonen om hvorvidt dette handlingsrommet generelt er stort eller lite, er tidvis noe forvirret.
“Både EUs og Norges håndtering av pandemien har gitt opphav til en rekke EØS-rettslige spørsmål.”
Et knapt halvår etter at NAV-saken sprakk, kom koronaviruset (covid-19) til Europa i mars 2020. Både EUs og Norges håndtering av pandemien har gitt opphav til en rekke EØS-rettslige spørsmål. Stengte grenser innad i EØS er et særlig klart eksempel, men pandemien har også gitt opphav til EØS-spørsmål om statsstøtte til næringslivet, eksportrestriksjoner på smittevernutstyr, felles godkjenning av vaksiner mv. EØS-avtalen har på flere måter fungert meget godt også i denne krisesituasjonen, men for rettsanvenderne, på en rekke ulike rettsområder – i det offentlige og i det private, har det vært viktigere enn noen gang å forstå EØS-retten.
I tillegg har Brexit gjort rettstilstanden på flere områder mer kompleks. Etter langvarige og vanskelige forhandlinger med EU forlot UK både EU og EØS i januar 2020, med overgangsordninger som varte frem til 1. januar 2021. I dag reguleres britenes adgang til EØS av tradisjonelle og langt mer avgrensede frihandelsavtaler med henholdsvis EU og EØS/EFTA-statene. Visse sider ved «Brexit» er av prinsipiell interesse for forståelsen av EØS. Og på flere punkter gir den nye handelsavtalen mellom EU og Storbritannia et godt sammenligningsgrunnlag for å drøfte EØS-avtalens styrker og svakheter.
EØS-reglene begynner med EUs indre marked, men rekker mye lenger
EØS-avtalen integrerer Norge i EUs indre marked. Målsettingen er at statenes nasjonale markeder skal smelte sammen til ett felles europeisk hjemmemarked, slik at EU/EØS, fra et markedsaktørperspektiv, fungerer som om det var én stat. Varer produsert i en medlemsstat skal kunne selges i hele EØS, uten å støte på tollmurer, kvantitative importrestriksjoner eller andre tiltak med tilsvarende virkning. Arbeidstakere fra en medlemsstat skal kunne søke arbeid hvor som helst i EØS, og har i den forbindelse rett til innreise og opphold både for seg selv og medfølgende familiemedlemmer, likebehandling med vertsstatens egne statsborgere, også med tanke på ulike ytelser fra det offentlige, og anerkjennelse av utdanning og yrkeskvalifikasjoner fra andre medlemsstater mv. Selvstendig næringsdrivende og selskaper skal kunne etablere seg hvor som helst i EØS, men også kunne velge å tilby sine tjenester fra egen hjemstat. Både tilbydere og potensielle mottakere av tjenester kan kreve at medlemsstatene ikke legger uforholdsmessige hindringer i veien for personer som ønsker å reise til en annen medlemsstat for å motta tjenester der. Og så vel næringsdrivende som trenger kapital, som investorer på søken etter avkastning skal kunne betrakte EØS som et felles kapitalmarked.
EØS-rett, 4. utgave
Selv om det finnes en rekke særregler og unntak som viser at det indre marked ikke fullt ut fungerer som et nasjonalt hjemmemarked, er denne parallellen viktig for å sikre en riktig innfallsvinkel til EØS-avtalen. Alle nasjonale regler som vanskeliggjør at varer, personer, tjenester eller kapital krysser en nasjonal grense innad i EØS, må underkastes en kritisk vurdering av om de er i tråd med EØS-retten.
Fra et EU-rettslig perspektiv er det klart at det indre marked ikke er et mål i seg selv; det er et middel til å sikre økonomisk og sosial fremgang og forbedring av innbyggernes leve- og arbeidsvilkår. Utover en oppfatning om at fritt varebytte og fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital bidrar til bedre ressursutnyttelse og derfor legger til rette for økt velferd i Europa, tilstreber markedsregelverket å sikre europeiske bedrifter økt internasjonal konkurransekraft gjennom å gi dem mulighet til å utnytte de stordriftsfordelene som et stort hjemmemarked åpner for. Størrelsen på det indre marked gir samtidig EU makt til å fastsette spilleregler som utenlandske selskaper ikke har råd til å ignorere, og som tidvis fungerer som internasjonale minstestandarder. Fremtredende eksempler er EUs miljø- og personvernlovgivning, som globale aktører må følge om de skal kunne tilby sine varer og tjenester i EU, og som så gjerne følges opp av tredjeland som ikke selv har de økonomiske musklene som kreves for å stille krav til verdens største selskaper. Under det hele ligger dessuten oppfatningen om at det indre marked vever medlemsstatenes økonomier sammen på et vis som sikrer freden i Europa.
EØS-avtalen omfatter imidlertid ikke riktig alle EUs regler om det indre marked. Norge er ikke en del av EUs tollunion, med dens felles tollsatser og felles handelspolitikk overfor tredjeland. Som en konsekvens av dette gjelder EØS-avtalens regler om fri vareflyt i utgangspunktet bare for varer som er produsert i EØS (men det er gjort mange viktige unntak fra dette utgangspunktet). EØS-avtalen omfatter heller ikke EUs harmonisering av indirekte skatter og avgifter gjennom EU-lovgivning på dette området (men indirekte kan EUs lovgivning her likevel få betydning for norsk rett). Videre omfattes ikke EUs felles marked for landbruksvarer og felles landbrukspolitikk eller EUs fiskeripolitikk og det felles markedet for fisk og andre produkter fra havet. Særlig unntakene for landbruk og fiskeri er viktige for å forstå hvordan Norge kunne akseptere en avtale som gir EFTA-statene svært liten innflytelse på utformingen av spillereglene for det indre marked.
Utover en viss skreddersøm knyttet til EØS-avtalens saklige virkeområde aksepterte EU også institusjonelle løsninger som i vid utstrekning ivaretar hensynet til EFTA-statenes suverenitet, i hvert fall formelt. Hver enkelt av EFTA-statene kan blokkere oppdateringer av avtalen («vetoretten»), det ble etablert et eget overvåkningsorgan (ESA) og en egen domstol (EFTA-domstolen) som sikret at EFTA-statene ikke måtte underkaste seg Kommisjonen og EU-domstolen («topilarstrukturen»), EFTA-statenes nasjonale domstoler ble ikke pålagt å innhente bindende tolkningsuttalelser fra hverken EU-domstolen eller EFTA-domstolen, og en egen protokoll gjør det klart at avtalen ikke krever overføring av lovgivningsmyndighet til EØS-organer. Sistnevnte innebærer at EU-regelverk som EØS-komiteen har tatt inn i EØS-avtalen, ikke på EØS-rettslig grunnlag har samme direkte virkning i EFTA-statene som de i kraft av EU-retten har i EU-statene (men på grunnlag av norsk rett gis EØS-reglene ofte tilsvarende virkning i Norge).
“De fire frihetene er rammet inn av omfattende og stadig mer detaljert regulering av sosiale spørsmål, helse, miljø, forbrukervern mv. ”
For forståelsen av EØS-avtalens omfang og innhold er det viktig å være klar over at EUs indre marked er i stadig utvikling, både i dybde og bredde, og i dag dekker spørsmål som rekker godt utenfor en tradisjonell forståelse av markedsrett. De fire frihetene er rammet inn av omfattende og stadig mer detaljert regulering av sosiale spørsmål, helse, miljø, forbrukervern mv.
EUs utvikling de siste tiårene har dessuten ført til at grensedragningen mellom det indre marked og andre deler av EU-retten ikke alltid er like klar, noe som igjen har fått konsekvenser for EØS-avtalen. Et fremtredende eksempel er retten til fri bevegelighet for andre enn markedsaktører, dvs. personer som ikke krysser en landegrensene for å arbeide, drive næringsvirksomhet eller tilby tjenester. I EU følger en generell rett for alle EU-borgere til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium av traktatbestemmelsene om unionsborgerskap. EØS-avtalen etablerer ikke noe tilsvarende «EØS-borgerskap», men direktivet som nå konkretiserer retten til fri bevegelighet (direktiv 2004/38), ble tatt inn i EØS-avtalen i 2007, uten noen avgrensning av anvendelsesområdet. EFTA-domstolens ekspansive fortolkning av dette direktivet har ledet frem til en rettstilstand hvor det kan hevdes at også EØS-avtalen nå gir grunnlag for en generell rett til fri bevegelighet for alle EØS-borgere. I en storkammeravgjørelse fra 2020 koblet EU-domstolen EØS-avtalen og EFTA-statenes tilknytning til EU-samarbeidet om grensekontroll (Schengen-samarbeidet) og uttalte at rettsstillingen til statsborgere fra EFTA-stater som er en del av både EØS og Schengen, er sammenlignbar med rettsstillingen til unionsborgere, som altså er sikret fri bevegelighet i et område uten indre grenser. Det til- eller overbygg til den frie bevegeligheten for økonomisk aktive personer som EU gradvis har utviklet for alle unionsborgere, har ad omveier funnet veien inn i EØS-retten.
Et annet fremtredende eksempel er EØS-komiteens beslutning i 2019 om å koble EFTA-statene til EUs klimaregelverk. For EUs kvotesystem for markedsaktører som slipper ut klimagasser, er koblingen til EØS opplagt, men klimasamarbeidet mellom EU og EFTA-statene er nå utvidet til å omfatte hele EUs klimaregelverk. Norge ønsket egentlig en bilateral avtale med EU, men EU insisterte på bruk av EØS-avtalen. Klimasamarbeidet utenfor kvotepliktig sektor ble derfor tatt inn i EØS-avtalens særskilte protokoll om samarbeid utenfor de fire friheter.
Utvidelsen av EØS-avtalens rekkevidde må ses i sammenheng med EUs utvikling i de 30 år som er gått siden EØS-forhandlingene. EØS-avtalen flankeres i dag av en rekke andre avtaler mellom EFTA-statene og EU, men som eksemplene ovenfor viser, er også EØS-avtalen selv påvirket av utviklingen i EU. Resultatet er at EØS-avtalens hoveddel, som ikke har vært endret siden 1992, gir et noe skjevt bilde av avtalens innhold. For forståelsen av EØS-avtalen anno 2022 er det viktig at hoveddelens markedsorienterte innretning ikke leder til feilslutninger om avtalens rekkevidde. Den rekker etter hvert godt utover reguleringen av økonomisk aktivitet på et marked. EØS-avtalen oppstiller rettigheter og plikter for individer og foretak i et utall situasjoner. Det stiller krav til norsk forvaltning, inkludert den enkelte saksbehandler i konkrete saker, til domstolene, til påtalemyndigheten og til advokatene, inkludert forsvarerne.
Om forfatterne:
Halvard Haukeland Fredriksen er professor i rettsvitenskap ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen, hvor han primært arbeider med EU/EØS-rettslige spørsmål.
Gjermund Mathisen har i åtte år ledet avdelingen for konkurranserett og statsstøtte i EFTAs overvåkningsorgan (ESA), og har bakgrunn fra ESAs rettsavdeling, EFTA-domstolen, Europakommisjonen og Lovavdelingen i Justisdepartementet. Fra høsten 2022 er han partner i Kvale Advokatfirma.
Les mer om boken her.